העירייה נתבעה על כך שבחרה זוכה במכרז למרות שלא עמדה בתנאי הסף, בית המשפט קיבל את התביעה וחייב את העירייה בסכום מיליון שקל לטובת החברה שהייתה במקום השני.

להלן הפסק-דין המלא
============
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
31 ינואר 2010
ת"מ 124-06

בפני כב' השופטת שרה גדות
התובעת: אביגל שרותי כוח אדם ועבודה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אמיר פישביין

נגד

הנתבעת: עיריית הרצליה
ע"י ב"כ עו"ד חיים ברנזון ואח'

פסק דין

זוהי תביעה מנהלית על סך 1,000,000 ₪ אשר הוגשה ע"י התובעת כנגד הנתבעת.

העובדות:

1.         בחודש ינואר 2005 פרסמה הנתבעת מכרז פומבי למתן שרותי כוח אדם לעיריית הרצליה.

לאחר הליכי הבהרות ותיקון תנאי המכרז המקורי, נדחה המועד להגשת הצעות עד ליום 6.6.05.

2.         ביום 6.6.05 הגישה התובעת לנתבעת את הצעתה.

ביום 1.8.05 נערך דיון בועדת המכרזים של הנתבעת (להלן: "ועדת המכרזים") ובסופו של יום הוחלט לקבל את הצעת חברה בשם פרח השקד (להלן: "פרח השקד").

התובעת דורגה במקום השני.

3.         תוצאות ההחלטה במכרז התקבלו אצל התובעת, לטענתה, ביום 24.8.05 וביום 25.8.05 שלחה התובעת מכתב ליו"ר ועדת המכרזים הדורש לבטל את זכיית פרח השקד מאחר והצעתה אינה עומדת בתנאי חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996.

4.         בין הצדדים התנהלו מגעים והוחלפו מכתבים ו/או פקסים ולאחר שהנתבעת סירבה לבדוק שוב את החלטתה, כך לטענת התובעת, הגישה התובעת עתירה מנהלית כנגד הנתבעת, כנגד ראש עיריית הרצליה וכנגד פרח השקד.

5.         בהסכמת הצדדים הועברה העתירה לבירור בפסים של תובענה מנהלית, היא התובענה נשוא פסק-דין זה.

6.         התובעת טוענת, בתמצית, כדלקמן:

א.        הצעת פרח השקד אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, כאשר פרח השקד לא המציאה המלצות ואישורים בכתב על ניסיונה, כנדרש בסעיף 7ה לתנאי המכרז, לכל התקופה שבין יוני 2001 ועד יוני 2005.

משום כך, טוענת התובעת, אין לפרח השקד את הניסיון הנדרש ובהיקף הנדרש כמפורט בסעיף 7ג לתנאי המכרז.

ב.         פרח השקד לא עסקה בגיוס עובדים אלא רק בהעסקה של עובדים קיימים וגם בכך לא עמדה בתנאי סף.

ג.         פרח השקד איננה חברה להעסקת שרותי כוח אדם זמני אלא חברה שעיסוקה שמירה, גינון וניקיון.

ד.         הצעת פרח השקד היא הצעה גרעונית הנופלת משכר המינימום, בעניין עובדים שעתיים.

מטעם זה ההצעה היא בלתי חוקית ומן הדין היה לפסול אותה.

ה.        הצעת פרח השקד לא כללה תנאים סוציאליים והיא גם פוגעת בחוקי עבודה ומשום כך היא בלתי חוקית.

ו.         האומדן שנקבע ע"י ועדת המכרזים איננו ריאלי, אינו מביא בחשבון את עלות התנאים הסוציאליים המחוייבים מכוח החוק, ומשום כך יש לפסול את הצעת פרח השקד לאור הפער הגדול בין הצעתה לבין אומדן ריאלי.

ז.         שיקול דעתה של ועדת המכרזים לוקה באי סבירות קיצונית כשהועדה לא שקלה את ניסיונה וכושרה של פרח השקד, לא בדקה ולא התייחסה לנתונים הרלוונטים.

לטענתה, לא הוצגו בפני ועדת המכרזים המלצות בכתב כנדרש ואלה שהוצגו בפניה אינן מתייחסות לתקופה הרלוונטית.

7.         לאור האמור לעיל, טוענת התובעת, הצעתה של פרח השקד היתה צריכה להיפסל ועל ועדת המכרזים היה להכריז על התובעת כזוכה במכרז.

8.         לאור החלטת ועדת המכרזים, אשר לא היתה כדין, לטענת התובעת, נגרמו לה נזקים בסכום כולל של 1,000,000 ₪.

9.         הנתבעת מבקשת לדחות את התביעה וטוענת כדלקמן:

א.        העדר עילה.

ב.         חוסר תום לב ושיהוי.

ג.         מניעות כנגד העלאת טענות ביחס לאומדן שנעשה ע"י הנתבעת.

ד.         אי צירוף צד דרוש – פרח השקד.

ה.        התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה.

ו.         פרח השקד הינה חברה לאספקת שרותי כוח אדם.

ז.         לא נפל פגם בהליכי המכרז, האומדן הוא תקין וקיים חוסר ביסוס של

חישובי התובעת.

ח.        הצעת פרח השקד היא סבירה.

ט.        התובעת אינה זכאית כלל לסעד כספי.

דיון:

10.       לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בראיות, בסיכומים ובטיעוני הצדדים בפני, הגעתי למסקנה כי דין התובענה להתקבל.

11.       טענותיה של הנתבעת בעניין חוסר תום לב ושיהוי מתייחסות לטענות התובעת בעניין האומדן.

הנתבעת טוענת כי נושא האומדן היה ידוע לתובעת עוד ביום 6.6.05 ורק ביום 24.8.05, כחודשיים לאחר מכן, פנתה התובעת לנתבעת בעניין זה.

מאחר והתובעת השתהתה בעתירה לביהמ"ש, כך לטענת הנתבעת, יש לדחות את התביעה.

12.       מאחר והתוצאה אליה הגעתי בפסק דין זה איננה מבוססת על נושא האומדן, לא מצאתי כל צורך לדון בטענת השיהוי בנושא זה.

13.       סעיף 7 לתנאי המכרז קובע כדלקמן:

"7. רשאים להשתתף במכרז מציעים בעלי כל הקישורים, כמפורט להלן, במועד הגשת ההצעה:

*

*

* בעל ניסיון קודם של 4 שנים לפחות במתן שרותי כוח אדם זמני בהיקף של 6,000 ימי עובד לחודש (יום עבודה = 8 שעות), לכל הפחות, שבוצעו במהלך 4 השנים שלפני פרסום מכרז זה.

*

* בעל המלצות בגין מתן שרותי כוח אדם זמני כמפורט בס"ק ג לעיל.

*

*"

סעיף 8ד לתנאי המכרז קובע כדלקמן:

"צירוף מסמכים

8. כל מציע יצרף להצעתו את המסמכים המפורטים להלן:

*

*

*

* פירוט ואישורים בדבר ניסיונו והמלצותיו כאמור בסעיפים 7(ג), 7       (ה) לעיל."

14.       עיון בטיעוני הצדדים ובחומר הראיות מעיד כי פרח השקד לא עמדה בתנאי סף זה.

15.       התובעת מצביעה על ההמלצות אותן צירפה פרח השקד (נספח 9 לתצהירו של מר שגיא), אשר פורטו בסעיף 4 לסיכומיה, ומציינת כי הן מתייחסות לתקופה עד 23.1.03, כשההמלצות בנושא מתן שרותי כוח אדם הן אך ורק עד דצמבר 2001, לתקופה רלוונטית של 7.5 חודשים בלבד.

אי לכך, טוענת התובעת, לא הציגה פרח השקד המלצות כנדרש המתייחסות לשנים 2002, 2003, 2004 ו- 2005.

16.       סעיף 7ג לתנאי המכרז דורש ניסיון קודם של 4 שנים לפחות במתן שירותי כוח אדם זמני. סעיף 7ה דורש המלצות בגין שירותים אלה וסעיף 8ד קובע כי על המציע לצרף פירוט ואישורים בדבר ניסיון והמלצות כאמור בסעיפים 7ג ו- 7ה לתנאי המכרז.

פרח השקד לא המציאה המלצות ואישורים בדבר ניסיונה במשך 4 שנים קודם למכרז ומשום כך היא לא עמדה בתנאי הסף ודין הצעתה היה להידחות.

ניסיון במתן שירותי כוח אדם לתקופה של 7.5 חודשים במועדים הרלוונטים, עד חודש דצמבר 2001, אינו עונה על דרישות הסף.

17.       הנתבעת טוענת בסיכומיה כי על המשתתפים היה לצרף להצעתם אישור רואה חשבון על ניסיונם והיא הגישה הצהרה חתומה ע"י רו"ח בהתאם לדרישות המכרז.

אין בכך כדי לרפא את הפגם שנפל בהצעת פרח השקד.

בסעיף 8 לתנאי המכרז יש התייחסות נפרדת לשני נושאים אלה.

ס' (8ד) מתייחס ל"פירוט ואישורים בדבר ניסיונו והמלצותיו של המציע" וסעיף (8ה) מתייחס ל"אישור רו"ח המאשר את עמידתו (של המציע – ש.ג) בתנאים האמורים בסעיף 7ג…".

משום כך צירוף אישור של רו"ח איננו יכול לרפא את העדרם של אישורים והמלצות.

18.       הנתבעת טוענת כי בניסיון קודם של 4 שנים הכוונה במהלך 4 שנים שלפני פרסום המכרז.

גם בתנאי זה לא עמדה פרח השקד והיא לא הגישה מסמכים והמלצות לגבי 4 שנים שלפני פרסום המכרז, למעט המלצות עד דצמבר 2001.

19.       הנתבעת מפנה, כאמור, לנספח 9 לתצהירו של מר שגיא, שם מופיעות המלצות שניתנו לפרח השקד.

עיון במסמכים אלה מעיד כי אין בהם המלצה כנדרש לתקופה של 4 שנים, בין לפי גרסת התובעת לפי גרסת הנתבעת, לעניין מועדי התקופה.

20.       לאור האמור לעיל, לא עמדה פרח השקד בתנאי סף של המכרז והחלטת ועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה במכרז, לוקה בפגם מהותי.

21.       הנתבעת טוענת כי גם אם הצעת פרח השקד היתה נפסלת, אין בכך כדי לקבוע כי הצעת התובעת היא שהיתה נבחרת כזוכה במכרז, מאחר ושיקול הדעת בעניין זה מסור לועדת המכרזים.

הנתבעת לא העלתה כל נימוק מהותי, ולו לכאורה, כנגד אפשרות זכייתה של התובעת במכרז.

הנתבעת טענה בעלמא כי "גם אם הצעתה של פרח השקד היתה נפסלת, אין הדבר מוביל בהכרח לקביעה שההצעה הבאה בתור (הצעת התובעת) היא הזוכה, ושיקול הדעת בעניין זה מסור לועדת המכרזים בלבד".

זהו טיעון תאורטי כללי אשר איננו יכול לבוא כנימוק לדחיית התביעה, ואין מקום לקבלו כבסיס לדחיית התביעה.

22.       הנתבעת טוענת כי התובעת לא צירפה את פרח השקד ובכך לא צירפה צד דרוש.

בתביעה מנהלית זו פרח השקד איננה צד נדרש מאחר והפיצוי נדרש מהנתבעת בלבד.

אם רצתה הנתבעת להזמין מי מפרח השקד לעדות (באמצעות תצהיר) לא היתה כל מניעה לעשות כן.

ככל שהדבר נוגע לצירוף צד נדרש בתובענה – פרח השקד איננה צד נדרש.

הפיצוי הכספי:

23.       בתובענה טוענת התובעת כי נמנע ממנה, שלא כדין, רווח חודשי בסכום של 54,547 ₪, כשחישוב זה מבוסס על ממוצע של מספר עובדים שהועסקו ע"י התובעת אצל הנתבעת ב-8 החודשים האחרונים, עובר לסיום ההתקשרות של הנתבעת עם התובעת.

מאחר ועל פי תנאי המכרז, המכרז עמד על שנה עם שנתיים אופציה, מבקשת התובעת לפצותה בהפסד רווח שנמנע ממנה בסכום כולל של 1,963,959 ₪ אותם היתה צפויה להרוויח לו זכתה במכרז.

סכום זה, לטענת התובעת, כשהוא מהוון לפי ריבית אפקטיבית משוערת של 8% מגיע לסך 1,943,440 ₪.

משיקולי אגרה, העמידה התובעת את תביעתה על סך 1,000,000 ₪.

24.       לחילופין, מבקשת התובעת לפצותה בהוצאות ההכנות למכרז בסכום, הכולל ריבית והצמדה, בסך 12,234 ₪.

25.       תביעתה של התובעת נתמכת בתצהירו של מר אברהם גלאי, אשר שימש מנכ"ל משותף של התובעת, ופירוט החישוב מפורט בסעיפים 47-48 לתצהירו.

בתצהירו מפרט מר גלאי את אופן החישוב. התצהיר נתמך באישור רו"ח (נספח כ"ה לתצהיר), הכולל דו"חות חתומים ע"י רו"ח, התצהיר נתמך גם ע"י כרטסת הנהלת חשבונות של התובעת מול עיריית הרצליה בצירוף חשבוניות (נספח כ"ו לתצהיר) ותחשיב התובעת להפסד רווחים צפוי (נספח כ"ז לתצהיר).

26.       מר גלאי לא נחקר על נושא זה של הנזק ומשום כך גרסת התובעת לא נסתרה.

27.       המצהיר מטעם הנתבעת, מר רוני חדד, התייחס בתצהירו לנושא זה של ההוצאות, וכך גם הנתבעת בסיכומיה.

הנתבעת טוענת כי הרווח הנטען ע"י התובעת מחושב לפי נתונים של 9 החודשים האחרונים להתקשרות בין התובעת לבין הנתבעת, אולם ההתקשרות של העירייה עם פרח השקד הינה על פי המכרז שפרסמה העירייה, אשר בו לא זכתה התובעת.

אי לכך, תנאי ההתקשרות שבין הצדדים עד 31.12.05 היו שונים מאלה שבמכרז, ולכן הבסיס להפסד  הרווח  הנטען הינו שגוי.

28.       לא מצאתי לקבל טענה זו.

אופן החישוב שערכה התובעת, היינו, הפסדי רווח על בסיס התקופה עובר למכרז היא דרך לגיטימית לחישוב הפסד רווח.

אם טוענת הנתבעת כי על פי תנאי המכרז שנעשה לאחר מכן, הרווח הנטען הוא שגוי, היה עליה להציג חישוב המעיד כי הפסד הרווח הנטען ע"י התובעת עולה על הרווח שזכתה בו חברת פרח השקד, וכי חישוב התובעת הוא שגוי.

התובעת עמדה בנטל הראיה המוטל עליה ואילו הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה לסתור את טענת התובעת.

29.       הנתבעת טוענת כי חישוב התובעת, כמפורט בסעיף 47ב לתצהיר מר גלאי, כשהוא מהוון לשלוש שנים לפי ריבית אפקטיבית של 8% בשנה, הוא שגוי.

הנתבעת מפנה בסיכומיה לסעיף 5ו לתצהירו של מר חדד ולעדותו (ר' סעיף 67 לסיכומי הנתבעת).

עיון בתצהירו של מר חדד מעיד כי לא מופיע בו סעיף 5ו וכנראה הכוונה לסעיף 5ה לתצהיר.

בסעיף 5ה לתצהיר טוען מר חדד כי חישוב ההיוון של התובעת הוא שגוי על פניו, כאשר ההפחתה לתקופה ולפי הריבית איננה מהווה הפחתה של כ- 20,000 ₪.

בעדותו, בעמ' 7 לפרוטוקול, העיד מר חדד כי על פי חישובו הסכום הנכון הוא 1,750,000 ₪ ולא 1,943,440 ₪.

אין בטיעון זה כדי להועיל לנתבעת.

התובעת הציגה חישוב של הפסדי רווח בסכום של 1,963,959 ₪ אך היא העמידה את תביעתה על סך 1,000,000 ₪ ומשום כך, גם אם נפלה טעות בחישוב, טענה שלא הוכחה, נכללת טעות זו בסכום עליו ויתרה התובעת מטעמי אגרה.

30.       מעדותו של מר שגיא (עמוד 9 לפרוטוקול) עולה כי פרח השקד, אשר זכתה במכרז לשנה, עם אופציה לשנתיים, עבדה בשרות הנתבעת 3 שנים.

אי לכך זכאית גם התובעת לפיצוי בגין הפסד רווחים לשלוש שנים.

31.       אינני מקבלת את טיעוני הנתבעת לפיהם לא היתה ערובה לכך שהעירייה תבחר לממש את האופציה ולהאריך את תקופת ההסכם עם התובעת, כנימוק לדחיית התובענה.

תביעות לפיצוי נשענות גם על חזקות ועל סבירות, ומשזכתה פרח השקד במכרז, שלא כדין, ועבדה בשירות הנתבעת 3 שנים, יש מקום לפצות את התובעת בגין הפסדי רווח לתקופה של 3 שנים.

32.       הנתבעת טוענת כי הקופה הציבורית היא שתישא בעלות כפולה והאינטרס הציבורי גובר על אינטרס התובעת אשר לא ביצעה כל עבודה עבור הנתבעת.

טענה זו לפיה, מי שישא בהוצאה היא הקופה הציבורית, היא טענה נכונה עובדתית. יחד עם זה, אין בה, בשום פנים, כדי לבסס נימוק לדחיית התביעה.

הנתבעת פעלה שלא כדין והכריזה על פרח השקד, שלא כדין, כזוכה במכרז,  והתובעת זכאית לרווח שנמנע ממנה, כאמור בפסק דין זה.

33.       סוף דבר, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סכום של 1,000,000 ₪ נושאי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה, היינו מיום 12.9.06 ועד התשלום המלא בפועל.

34.       בנוסף על כך, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות משפט, נושאות ריבית והצמדה מיום הוצאתן ועד התשלום המלא בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ + מע"מ נושאי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

5129371

5467831335.     המזכירות תשלח העתק מפסק-דין זה לצדדים.

ניתן היום,  ט"ז שבט תש"ע, 31 ינואר 2010, בהעדר הצדדים.

הסיפור הזה נכתב ביום יום שלישי, 02 לפברואר 2010, בשעה 21:40, והוא שייך לנושא סניף הרצליה. את כל התגובות והטראקבאקים אפשר לקרוא ב-RSS 2.0‏. אפשר להגיב עליו באתר הזה, או לשלוח טראקבאק מאתר אחר;